TEMA 2 Fuentes del derecho penal

     La fuente del Derecho es aquello de donde el mismo emana, dónde y cómo se produce la norma jurídica. Entonces, la única fuente del Derecho penal en los sistemas en los que impera el principio de legalidad es la Ley, de la cual emana el poder para la construcción de las demás normas y su respectiva aplicación, por lo tanto, sólo ésta puede ser la creadora y fuente directa del Derecho penal.

     Fuentes de producción

     Entendemos por fuente de producción del Derecho Penal a la autoridad o voluntad jurídica que dicta las normas jurídicas penales. En el derecho penal la única fuente de producción es el Estado; él es el único que puede dictar normas jurídicas penales que determinen los delitos, porque sólo él es el titular exclusivo y excluyente del Derecho Subjetivo, que determina cuándo un acto es delito y cuál es la pena aplicable a la persona que lo perpetra. Sólo el Estado puede y debe juzgar a las personas que comenten delitos determinados y sólo él puede y debe aplicar las penas correspondientes.

     Fuentes de conocimiento

     Se suele citar como fuentes de conocimiento: la ley, la jurisprudencia y la doctrina. En materia penal, en Venezuela, rige el principio de la legalidad de los delitos y las penas y, es la ley penal la única fuente directa de conocimiento. Sólo la ley penal describe los delitos y las sanciones aplicables a las personas que comenten los delitos. El principio legalista está consagrado, tanto en la Constitución como en el Código Penal.

     La ley como fuente de derecho penal

     Articulo202 CRBV: “la ley es el acto sancionado por el cuerpo legislador….” Las normas solo pueden emanar de una ley propia en el sentido antes expresado.

     La norma penal es aquella disposición jurídica del estado, dictada por el legislador que describe y prohíbe un hecho y lo sanciona con una pena, de acuerdo a la constitución otro órgano no puede dictar normas jurídicas que establezcan delitos y penas.

v  La exclusividad de la ley penal: como única fuente propia y verdadera del derecho penal (directa e inmediata). En ella se encuentran los delitos  y sanciones aplicables, de manera que la costumbre no puede crear delitos.

v  Exclusión, eliminación, y prescripción de la analogía en el campo penal: para que un acto sea delictivo, es menester que sea idéntico a uno de los actos previstos, y no semejante.

v  La irretroactividad de la ley penal: no se puede aplicar a los actos anteriores a la entrada en vigencia. Excepción: cuando favorezca al reo.

     El principio de legalidad

     Es un principio fundamental del Derecho Público conforme al cual todo ejercicio de potestades debe sustentarse en normas jurídicas que determinen un órgano competente y un conjunto de materias que caen bajo su jurisdicción. Por esta razón se dice que el principio de legalidad asegura la seguridad jurídica.

     Se encuentra establecido en el Artículo 137 de la Carta Magna venezolana, y es el principio según el cual toda actividad del Estado debe estar conforme con el Derecho del Estado.

     En el campo de Derecho Penal el problema de la fuentes de conocimientos asume su carácter especial, dado que todas las materias se encuentra regida por el principio de legalidad, que se expresa en la conocida máxima del nullum crimen, nulla poena sine lege. Este principio se encuentra enunciado en el artículo 49, numeral 6, de la constitución que dispone: “ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”, y así mismo, en el Código Penal  Venezolano, en su artículo 1 que señala “nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviera expresamente previsto como punible por la ley ni con penas que ella no hubiera establecido ´previamente”.

     Este principio tiene su significación política por cuanto constituye una garantía para los ciudadanos y el ejercicio de su libertad, asegurándose que solo podrán ser castigados y, por tanto, limitados en su libertad por hechos que hayan sido previamente establecidos en la ley, lo cual se constituye como una barrera en contra de la arbitrariedad de la justicia penal.

     El valor de las fuentes indirectas en el derecho penal

v  La costumbre: reintegración de un determinado comportamiento por parte de un grupo de persona con la convicción de su valor jurídico y de su obligatoriedad

     Con relación a la ley se distingue entre:

A)   Costumbre secundum legem: aquella costumbre a la que la ley hace referencia expresa o tácitamente

B)   Costumbre contra legem: la que introduce una norma nueva y contraria a la ley escrita (derogatoria) o impone su aplicación (desuso).

C)   Costumbre praeter legem: la que regula situaciones contempladas en la ley.

     Evidentemente, no cabe la posibilidad de que a través de la costumbre se creen delitos o penas. A ello se impone el principio de legalidad. De la misma manera no puede aceptarse que una costumbre derogue la ley y elimine un delito o una penani que pueda tener eficacia alguna la no aplicación por la costumbre de una norma. Por lo expresado no quiere decir que la costumbre no tenga ningún valor en el derecho penal. Lo tiene en aquellos casos que la ley hace referencia o se integra por contenidos extrapenales que puedan estar regidos por la costumbre.

v  La analogía: es la solución de un caso no previsto en la ley recurriendo a una norma en la ley que regula un caso semejante.

     Ahora bien, en el derecho penal, no tiene cabida la analogía, tomando en cuenta las exigencias del principio de legalidad. Evidentemente, no pueden crearse delitos ni penas por analogía. En principio debemos afirmar que la analogía, tanto en perjuicio, o a favor del reo, debe descartarse en el derecho penal. Sin embargo, a pesar de lo señalado, por disposición expresa de la ley penal venezolana se admite la analogía, en este caso in bonam partem, en materia de atenuantes. Así

, en el artículo 74 Ord. 4° se hace referencia, para atenuar la pena “a cualquiera otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho”.

v  La equidad: es la perfecta correspondencia jurídica y ética de las reglas, a las circunstancias del caso concreto a que estas se aplican, a la adecuación de las normas legales a las circunstancias del caso en particular que se está considerando.

     La equidad no es fuente del derecho penal sin embargo tiene importancia al momento de legislar. Si bien el juez, al interpretar y aplicar la ley penal,  debe buscar, ante todo, la voluntad de esta, ella no obsta a que dentro de los márgenes permitidos, apele a criterios de equidad.

v  La jurisprudencia: es una doctrina emanada por los tribunales, en repetidos y constantes pronunciamientos sobre un determinado punto de derecho.

     La jurisprudencia posee un gran valor interpretativo de las normas penales, sin embargo, no puede considerarse como fuente inmediata de la creación del derecho penal, cabe señalar que la jurisprudencia debe tenerse presente que ella está llamada a convertirse en uno de los más eficaces instrumentos para adaptar el derecho escrito a las exigencias de la vida social, y así mismo, debe ser tomada en cuenta al momento de legislar.

v  La doctrina: son las opiniones científicamente fundadas de los tratadistas y estudiosos del derecho penal.

     Si bien no constituye una fuente productora del derecho penal, evidentemente, proporciona una innegable ayuda en orden a la interpretación de las normas penales igualmente, debe servir de apoyo en el momento de legislar.