TEMA 5 NOCIÓN FORMAL Y SUSTANCIAL DEL DELITO:

Desde el punto de vista formal, el delito puede definirse, según el artículo 1º del  Código Penal, como el hecho que la ley prohíbe con la amenaza de una pena.

Esta definición debe ser complementada por una noción que haga referencia al contenido del hecho que se denomina delito. En el plano sustancial, el delito ha de entenderse como un hecho que, en sí mismo o por su forma, lesiona intereses fundamentales de la sociedad, intereses que se consideran básicos para la existencia, conservación y desarrollo del conglomerado social. Precisamente el ordenamiento penal protege tales intereses o condiciones, por tratarse del equilibrio moral de la sociedad, el cual depende de la salvaguarda de determinados valores, de determinadas condiciones o situaciones que hacen referencia a exigencias éticas básicas del individuo, de la familia y del Estado, contra los cuales atenta el delito sustancialmente.

En la antigüedad, para establecer la responsabilidad penal, sólo se tomaba en cuenta el daño ocasionado, Pero ciertos autores se han empeñado tercamente en formular aquel concepto en los términos siguientes: "El delito es la violación de un deber jurídico, de un derecho subjetivo": finalmente "el delito es la negación del derecho objetivo".

El concepto de delito.  La idea del delito toma su origen en la ley penal. Entre la ley penal y el delito existe un nexo indisoluble, pues el delito es propiamente la violación de la ley penal o, para ser más exactos, la infracción de una orden o prohibición impuesta por la ley; en consecuencia, delito será todo hecho al cual el ordenamiento jurídico penal le adscribe como consecuencia una pena, impuesta por la autoridad judicial por medio de un proceso.
En el delito, para su existencia, deben de incidir dos sujetos: el sujeto activo y el sujeto pasivo, en ocasiones intervienen otros en conjunción con el activo, ya sea antes o después de la comisión o realización del delito, que para los efectos de este estudio no revisten mayor relevancia, por el momento. El sujeto activo del delito será toda persona que, en términos generales, infrinja la ley penal, ya sea por su propia voluntad o sin ella; es decir, el delito puede ser cometido, por el sujeto activo, con pleno conocimiento de la acción que va a realizar, esperando el resultado de ése, o, en caso contrario, sin la voluntad de ese sujeto, cuando la acción, que da origen al delito, no es deseada y se comete por imprudencia o sucede por un accidente. Sin embargo, este sujeto será el que realice la acción de la conducta o la omisión de la misma que están previstas y sancionadas por la ley penal.      En el caso del sujeto pasivo del delito, éste será toda persona que resienta el daño que ocasiona la comisión del delito, la consecuencia de la conducta delictiva, ya se trate de su persona, en sus derechos o en sus bienes. La persona a quien se le afecta en su esfera personal de derechos e intereses.    

El delito formal se perfecciona con una simple acción u omisión, haciendo abstracción de la verificación  del resultado.  Los delitos de lesión o daño y de peligro. Según el objeto o fin que persiguen, la perturbación, daño, disminución o destrucción del bien jurídicamente protegido, son delitos contra la cosa pública o el Estado mismo o sus Instituciones y delitos contra las personas privadas, delitos políticos y no políticos.      

Según los sujetos que los realizan, los delitos individuales y colectivos, comunes y especiales según la ley que los contenga; y ocasionales y habituales según la constancia con que delinque el sujeto que los realiza.      Según los requisitos para la  procedibilidad o persecución de los delitos, conforme al bien jurídico protegido que afecta, de acuerdo a la naturaleza del daño afectación del bien, los  delitos son de  acción pública (denuncia) o de acción privada (querella).

EVOLUCIÓN DE CONCEPTO DOGMÁTICO DEL DELITO:

Conforme a lo que hoy plantea la Teoría Dogmática, el delito es una conducta típica (acción u omisión), antijurídica y culpable, añadiéndose frecuentemente que, además, sea punible. Sus elementos son, entonces, la tipicidad (la adecuación de un hecho determinado con la descripción que de él hace un tipo legal), la antijuricidad (la contravención de ese hecho típico con todo el ordenamiento jurídico) y la culpabilidad (el reproche que se hace al sujeto porque pudo actuar conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico) esencialmente.

En la antigüedad y hasta la edad media, para determinar la pena aplicable a un delincuente, se tomaba en cuenta, sólo la mayor intensidad o gravedad del hecho causado, no se tenían en cuenta, sino con raras excepciones, los elementos sustanciales del delito: los que hoy llamamos imputabilidad y culpabilidad, es decir no se tomaba en cuenta la madurez mental de la persona, su salud mental, ni su intención, etc. En este sentido, se llegó a juzgar a un animal por el daño causado, lo que resulta absurdo, por ser un animal un ser irracional

Las bases de la moderna teoría del delito fueron sentadas por VON LISZT que fue el primer autor que deslindó el problema de la consideración subjetivista del delito y la consideración objetivista de éste, introduciendo en el Derecho Penal la idea de antijuricidad (que previamente había sido formulada en el ámbito del Derecho Privado por Ihering) en la segunda mitad del siglo XIX. Remató la teoría analítica del delito con una clara formulación del elemento "tipicidad" BELING, por ello se habla del sistema LISZT-BELING para expresar la moderna y analítica teoría del delito, y que además es el sistema denominado naturalista-causalista. Los dos autores aplicaron en su investigación del concepto de delito el método utilizado en las ciencias naturales, consecuentes con sus posturas positivistas. El concepto superior que delimita el objeto de estudio que acota la parte de la realidad que va a ser objeto del estudio es la acción, que es la base del delito.

La acción es un hecho natural en la que lo esencial es el movimiento corporal humano. A este movimiento corporal se le aplica el tipo y la conformación de la tipicidad es, así, absolutamente objetiva (no es un juicio valorativo ni tiene en cuenta la subjetividad). La acción objetivamente típica se hace objeto del primer juicio: si es un ataque a bienes jurídicos (juicio de antijuricidad); después, de una segunda valoración: se tiene en cuenta el contenido de voluntad (culpabilidad). El sistema causalista-naturalista queda establecido de la siguiente manera:

• La acción es la base del delito, no uno de sus elementos.

• Lo injusto surge como primer elemento que tiene dos aspectos: la tipicidad (descriptivo-no valorativo), y la antijuicidad (descriptivo-valorativo).

• Se tiene en cuenta la culpabilidad como elemento subjetivo.

La acción se concibe como un fenómeno puramente causal, exactamente igual que cualquier otro fenómeno de la naturaleza. Lo que el sujeto haya querido con su acción (el contenido se su voluntad) solo interesa en el ámbito de la culpabilidad. Sin embargo, este modelo fue rápidamente revisado. En base a las afirmaciones de FISCHER, de que había elementos subjetivos en el injusto que necesariamente habían de tenerse en cuenta para comprenderlo (p.ej. el ánimo de apropiación en el hurto) y en base a las afirmaciones de MAYER de que en el tipo había elementos normativos que exigían una valoración de ciertas circunstancias expresadas en él (p.ej., expresiones en la ley como "funcionario público"); MEZGER reconstruyó el sistema que, sin dejar de ser causalista (seguía estimando la acción como base o concepto superior de la teoría), pasó a denominarse causalista-valorativo. Un verdadero cambio del modelo lo supuso la obra de WELZEL, para quien la acción deja de ser puramente causal y se concibe como acción final.

TEORÍA CLÁSICA DEL DELITO

Son muchos los penalistas afiliados a la Escuela Clásica que han pretendido formular un concepto filosófico del delito que sirva en todo tiempo y en todo lugar para determinar cuándo un acto tiene carácter delictivo. Estas tentativas están condenadas al fracaso, porque la noción del delito está íntimamente ligada a la vida social y jurídica de cada pueblo y de cada siglo y por eso hay mutaciones entre lo que hoy se considera delito y lo que antes era considerado como tal, en otra parte o en otro lugar.

Por eso resulta inútil establecer un concepto filosófico del delito, que determine  cuando un acto tiene carácter delictivo y cuando no. Ha habido actos que en otras épocas eran lícitos y ahora no lo son. Por Ej., en la antigüedad no sólo era lícito, sino obligatorio, dar muerte al padre viejo y enfermo. Hoy se castiga ese acto, llamado parricidio, en todos los países del mundo se considera homicidio practicado en la persona de un ascendiente.

En la antigüedad existieron los delitos religiosos, los cuales se castigaban severamente, como por Ej., el sortilegio, la hechicería, etc., que hoy han desaparecido y por lo tanto no  acarrean sanción penal.    

Ahora bien, hay actos que violan un deber jurídico y nieguen un derecho subjetivo y si no está tipificado en la ley penal como delito, no acarrea sanción penal. Por Ej., la omisión del oportuno pago de una deuda, viola un deber jurídico, que es el de pagar oportunamente; y además, viola un derecho subjetivo: el del acreedor de ver satisfecha su acreencia, y no obstante, no está tipificado como delito y por lo tanto no acarrea sanción penal.

TRIPARTICION

En el delito no cabría distinguir sino dos elementos, un elemento objetivo que consiste en el hecho material o comportamiento exterior del hombre; y un elemento subjetivo, dado por la actitud de la voluntad que da origen al hecho material, la voluntad culpable. La antijuricidad no es un elemento del delito, porque es la esencia misma del delito y como carácter esencial del delito, lo abarca en su totalidad. De acuerdo con esta concepción el delito se define como la acción culpable.

Formación de la voluntad contra un deber de una Persona y que es reprochable a su autor. El Juez imputa el delito a su autor como consecuencia de haber formado su voluntad contra un deber impuesto por una Persona. Ya no hay término psicológicos; culpabilidad normativa.

Características: Formación de la voluntad. Posibilidad de reprochar. Imputabilidad: capacidad para actuar culpablemente. Hay 2 formas de actuar culpablemente: Dolo: voluntad de obrar según los elementos del tipo y tener conocimiento de ello, y conciencia de que se obra antijurídicamente. Imprudencia: incurre en un error, en una falta de cuidado; ha infringido un deber de cuidado; no tenía voluntad de causar ese resultado. La concepción neoclásica es dominante hasta los años 30-40 (es España dura más), por eso surgen objeciones: Político-criminales. Indiferencia de la dogmática del derecho público frente a la transformación de la sociedad, debido al relativismo valorativo del concepto de delito neoclásico, no establecía ningún valor, es neutral respecto a los valores, indiferente; por eso daba igual la ideología (corrientes totalitarias); penalistas indiferentes ante, por ejemplo, el nazismo. Ellos no juzgaban los valores. Ecnicas. Insatisfacción metodológica porque partir de la acción típica, es decir, porque partir del 1 concepto de acción que ya no es la base del sistema. Contradicción: decir que el tipo tiene elementos subjetivos, por eso no incluir el dolo, porque lo encuadran en la culpabilidad, no en el tipo. Los delitos culposos no encontraban una perfecta localización sistemática. Porque esto surge una nueva corriente.

BIPARTICION

De acuerdo con esta concepción, la noción tripartita no puede ser aceptada, sobre todo por el hecho de considerar la antijuricidad como un elemento del delito. Según los partidarios de esa posición, la antijuricidad no puede ser considerada como un elemento más junto a la acción o hecho humano y la culpabilidad. Entre los autores modernos que siguen la bipartición: un elemento objetivo que consiste en el hecho material o comportamiento exterior del hombre: y un elemento subjetivo, dado por la actitud de la voluntad que da origen al hecho material, la voluntad culpable. La antijuricidad para esta concepción no es un elemento del delito. Es, como lo señaló Rocco, la esencia misma, la naturaleza intrínseca, el in se del delito. Y como carácter esencial del delito, lo abarca en su totalidad y en todos sus factores.

   TEORIA FINALISTA DEL DELITO

Hans Welzel es el indiscutible jurista que dio nacimiento a la llamada teoría de la acción finalista en la cual propone una sistematización de la dogmática jurídico penal que se aparta del sistema causalista.

En esta sistematización si bien acepta que el delito es parte de una acción y que es una conducta humana voluntaria, la misma acción tiene un fin, ósea que de esta acción se van a generar múltiples consecuencias que generan la teoría finalista de la acción.
Welzel maneja que la misión del derecho penal concite en la protección de los valores elementales de conciencia de carácter ético social, y solo por inducción la protección de los bienes particulares. Entonces que podemos entender de todos esto y al final Welzel explica: " el verdaderos sentido de la acción finalista aspira al restablecimiento de la función ético-social del derecho penal y a la superación de las tendencias naturalistas utilitarias del derecho. En este sistema la culpabilidad debe ser manejada por el legislador que es quien dirige un reproche al individuo pero deben existir diferentes formas de reproche así sirve bien una que puede ser por un crimen cometido de manera dolosa así como también un cometido de manera culposa, y de esta manera saber cómo aplicar la diferente gama de castigos. Pero también encontramos teorías que se oponen a verlo de esta manera y tenemos al teórico Claus Roxin que dice que "el legislador es libre en sus elaboraciones conceptuales y sus regulaciones", todo esto nos lleva a la importancia de que la teoría finalista ponga un límite al estado y encontramos a un teórico mexicano Moisès Moreno Hernandez que dice que la culpabilidad sirve para ponerle un limite al estado, en tanto que la culpabilidad es el límite máximo de la pena. En la teoría de la acción finalista encontramos que la acción humana es el ejercicio de la actividad finalista esto quiere decir que la acción es un acontecimiento finalista y no causal esto quiere decir que el hombre puede prever el resultado de sus acciones a base del conocimiento causal ósea de lo que sus acciones causan por lo tanto se puede decir que la finalidad es vidente y la causalidad es ciega. En la teoría finalista podemos encontrar dos fases la fase interna que dice que existe un objetivo que se pretende alcanzar así como y también contempla los medios que se emplean para su realización y las consecuencias que este puede causar. Y la fase externa en donde se ejecutan los medios para realizar la acción así como sus resultados y los nexos que estos causan. La teoría finalista también concibe a la omisión y está concebida dentro del concepto de conducta humana y que es traducida como la conducta de un no hacer y de esta manera podemos remitirnos a la ausencia de acción.
La encontramos cuando no se presentan las fases en que se puede dar la acción, que es cuando el sujeto no se plantean un fin o no ha considerado los efectos concomitantes o cuando al realizar la acción no produce los efectos planeados, dentro de este sistema son aceptados los casos de ausencia cuando existe una fuerza exterior irresistible.
Para el finalismo, la acción u omisión están previstos en la ley, el legislador no puede prescindir del contenido de la voluntad, a este proceso de selección se le denomina tipificación, la finalidad se concreta en el derecho penal en forma de dolo o de imprudencia y en forma activa u omisivia. Y de esta manera podemos ver que acción y tipicidad se encuentran unidos pues toda acción dolosa o culposa pertenece a la antijurídica que es el injusto jurídico que está determinado no solo objetivamente por el resultado reprobado sino también subjetivamente por la voluntad reprobada que se expresa en la acción. Para el finalismo el tipo está compuesto de elementos subjetivos y objetivos y la acción omisión humanas son procesos causales regidos por la voluntad. Dentro de los elementos objetivos tenemos que se refieren a las condiciones externas o jurídicas de naturaleza objetiva que son esenciales. Como elementos objetivos del tipo se encuentran se encuentran el sujeto activo, el sujeto pasivo, el bien jurídico tutelado, la acción u omisión, el resultado típico en los delitos de resultado, los elementos normativos, las circunstancias objetivas de agravación o atenuación contenidas en el tipo. Elementos subjetivos que son aquellos que atienden a condiciones de la finalidad de la acción dentro de los elementos subjetivos encontramos: el dolo o la culpa, el ánimo la tendencia. Las causas de atipicidad se presentan cuando falta algunos de los elementos objetivos o subjetivos exigidos por el tipo y tenemos las siguientes causas: por falta de algún elemento objetivo, por ausencia de alguno de los elementos subjetivos, el error de tipo antijuricidad e injusto.

Causas de Justificación estas existen cuando el indicio de antijuricidad es desvirtuado aunque las causas no excluyen la tipicidad y un claro ejemplo de esto es la legítima defensa. Culpabilidad la ventaja de la culpabilidad para los individuos que cometen infracciones es que existe un límite en la pena que no será excedido, por lo tanto la culpabilidad está ligada a la justificación de la pena. Para Claux Roxin la culpabilidad es la función fundamental de justificar el carácter retributivo de la pena y la de construir un límite de pena. Existen diferentes tipos de culpabilidad dentro de los cuales podemos encontrar la culpabilidad del autor, culpabilidad por el hecho o acto y el fundamento de la reprochabilidad así como la culpabilidad normativa. Para el sistema finalista es indiscutiblemente un juicio de reproche y en la teoría finalista la culpabilidad se apoya en el poder en lugar de ello. Elementos de Culpabilidad: la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, el conocimiento de la antijuricidad del hecho cometido, la exigibilidad de un comportamiento distinto. Por lo tanto la culpabilidad es la falta de autodeterminación conforme a sentido en un sujeto que era capaz de controlarse.

FORMAS DEL HECHO PUNIBLE

Los  tipos del delito. El delito es un hecho jurídico, es decir, es un hecho que tiene importancia jurídica, por cuanto el derecho le atribuye consecuencias jurídicas, el nacimiento de derechos para el agraviado y para el  Estado, como el persecutor de los delitos, y pérdida de derechos para el delincuente. Como el delito es un hecho jurídico voluntario, supone que él es ante todo un hecho humano y no un hecho natural. Es una acción, un obrar con efectos comprobables en el mundo exterior, y no una simple declaración de voluntad; y es, además, una acción voluntaria y consciente, y por tanto imputable, es decir, referible al sujeto activo como suya. Lo que da lugar a la clasificación de los tipos de delito que hace a continuación: 1.Delitos  de acción  y de omisión, conforme a la conducta que desarrolla el sujeto activo para realizarlo 2.Delitos de sólo de conducta y de resultado, en cuanto a la consecuencia que produce el delito. 3.Delitos de daño y de peligro, atendiendo al tipo de resultado que produce el delito.4.Delitos instantáneos y permanentes, por la continuidad de la conducta que requiere para su existencia.
Delitos de Acción: Los que se cometen por medio de una conducta positiva, es decir un hacer.

Delitos por Omisión: Se ejecutan por medio de un comportamiento negativo, un no hacer  determinada obligación o no ejecutar una acción. Además, existen delitos que, por su índole estructural, exigen para su existencia la incidencia de una acción y luego una omisión, o viceversa. Los delitos que no necesitan resultado material, ya que la sola conducta del sujeto los realiza, son los que se perfeccionan con el cumplimiento de determinada acción u omisión, cuya consecuencia es la no-observación de una obligación o de un deber, pero cuyo resultado no se manifiesta en el mundo físico con un hecho, de momento, perceptible.

Delitos de Resultado: son los que para su consumación exigen, además, de la conducta del sujeto activo que se produzca determinado efecto, distinto de la omisión o de la acción; el resultado en estos delitos se observa físicamente en el mundo real. Los delitos se clasifican de esta manera, porque se atiende a la estructura exterior de ellos.

Delitos de Daño: Requieren para su perfeccionamiento jurídico que el bien tutelado, jurídicamente protegido, sea destruido o disminuido.

Delito de Peligro: Basta que el bien jurídico sea amenazado al realizarse la conducta
criminosa, acción u omisión, con la acusación de un daño o peligro inminente, determinado y grave.    

Delitos Instantáneos: Aquellos que con la sola realización de la conducta, acción u omisión, por el sujeto activo quedan realizados o tipificados, sin que se requiera acción posterior para su continuidad o vigencia.

Delitos Permanente: Son los que se caracterizan porque el hecho que los constituye o realiza da lugar a una situación dañosa o de peligro, que se prolonga en el tiempo a causa de la continuidad del comportamiento del sujeto. Para la existencia de estos delitos, es necesario que el estado dañoso o de peligro, provenga de la conducta del sujeto activo de manera continua, es decir, que no se agote en un solo instante, sino que prosiga durante determinado tiempo; y que la prórroga de la situación antijurídica se deba a la exclusiva conducta  voluntaria del sujeto, que prosigue con ella ininterrumpidamente después de la -- realización del hecho que constituye el delito.

En este mismo orden de ideas, atendiendo a la duración de las consecuencias del delito, éstas son permanentes; es decir, hay delitos instantáneos y delitos permanentes, en cuanto a los actos de realización  con efectos permanentes, cuya característica es la duración de las consecuencias del delito.

Los delitos tipo, o también simples o netos, son los que se presentan en su puro modelo legal, sin más características que sus elementos esenciales; y los delitos circunstanciados son los que además de contar con los elementos esenciales, se presentan acompañados de circunstancias o accidentes a sus elementos. Por su efecto, los delitos se consideran simples y complejos, formales y materiales, de lesión y de peligro. Son simples, o insubsistentes, en el que coincide el momento ejecutivo y el momento consumativo, se realizan ambos en un sólo acto o momento. Los complejos o plurisubsistentes, son aquellos cuya acción ejecutiva consta de varios actos en que puede integrarse.